Ik ben ZZP-er. Of toch niet?

5 oktober 2020

Op de arbeidsmarkt worden steeds vaker zzp-ers ingezet. In de horeca bijvoorbeeld via platform Temper of thuis via Helpling. De bedoeling is vaak dat dit wordt gedaan op basis van een overeenkomst van opdracht, waarbij de opdrachtnemer zzp-er is. En geen werknemer. Maar in sommige gevallen wordt dit laatste juridisch toch aangenomen. En ben je ‘schijnzelfstandige’. Lees hieronder meer.

Schijnzelfstandige

De opdrachtnemer en de opdrachtgever kunnen zich jegens elkaar (gaan) gedragen alsof er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op zo’n manier dat er in de praktijk geen verschil (meer) zichtbaar is tussen de zzp-er en de werknemer die bij de opdrachtgever in dienst is. In dat geval kan een rechter oordelen dat sprake is van ‘schijnzelfstandigheid’. En dat de zzp-er, die hetzelfde werk doet onder dezelfde omstandigheden als de reguliere werknemer, ook dezelfde rechten moet krijgen als de werknemer.

Werknemersrechten

Die rechten omvatten niet alleen recht op hetzelfde loon en pensioen conform de CAO, maar ook ontslagbescherming, recht op loon tijdens ziekte, op een aanzegvergoeding, transitievergoeding, etc. En je moet meegenomen worden in de afspiegeling bij een reorganisatie! Kortom, alle rechten die een werknemer geniet, die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst.

Het kan daarom zinvol zijn om na te gaan of je als schijnzelfstandige bijvoorbeeld niet toch loon tijdens ziekte kan claimen of andere werknemersrechten geldend kan maken, gebaseerd op het arbeidsrecht en/of op de CAO. Aan de andere kant moet je dan ook rekening houden met de plichten die horen bij het werknemerschap. Zoals de verplichting tot het opvolgen van instructies en meewerken aan re-integratie bij ziekte.

Vakbonden

Ook de vakbonden zitten hier bovenop. Zij stellen zich op het standpunt dat ‘zzp-ers’ die zich aanbieden via platformarbeid in feite werknemers zijn (zie ook: ‘Vakbonden tegen Temper: neem alle zzp’ers in dienst of we stappen naar de rechter’ and Deliveroo-baas: ‘Je weet dat je van bezorgen voor Deliveroo je gezin niet gaat onderhouden’).

Wanneer kan je werknemersrechten claimen?

Alle omstandigheden van het geval spelen een rol bij het bepalen of een relatie gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst. Er is geen afzonderlijk element dat de doorslag geeft. Het is dus een – veelgehoorde – misvatting dat je een échte zzp-er bent, zodra je meerdere opdrachtgevers hebt. Hoewel dit inderdaad een omstandigheid is die kan meewegen, hoeft dit er niet aan in de weg staan dat je toch als werknemer gezien wordt.

Uit de literatuur en rechtspraak worden o.a. de volgende aanknopingspunten afgeleid, waaruit geconcludeerd kan worden dat je niet werkt op basis van een arbeidsovereenkomst. En geen aanspraak maakt op werknemersrechten.

Betaling voor de arbeid door middel van facturen met BTW;
Geen afdracht sociale premies;
Opdrachtnemer is ingeschreven in de KvK;
De arbeid leent zich ervoor om als opdracht en niet in loondienst uitgeoefend te worden, omdat het niet valt onder de normale activiteiten van de opdrachtgever;
De arbeider maakt geen deel uit van de organisatie van de opdrachtgever;
Er is geen uitbetaling van loon tijdens ziekte en vakantie;
Er is geen verplichting tot het dragen van bedrijfskleding van de opdrachtgever;
De zzp-er is vrij zich te laten vervangen en/of is zelf verantwoordelijk voor een vervanger bij ziekte of vakantieverlof;
De opdrachtnemer contracteert als rechtspersoon (bijv. een B.V.);
De opdrachtgever geeft weinig tot geen instructies ten aanzien van werkzaamheden, kleding, materialen, etc.;
De opdrachtnemer loopt ondernemingsrisico (bijvoorbeeld door investeringen te hebben gedaan die in een gewone werkgever-werknemer relatie voor rekening van de werkgever zouden komen);
De opdrachtnemer is niet afhankelijk van één opdrachtgever en heeft meerdere opdrachtgevers;
Er is voor aanvang van de overeenkomst van opdracht niet al (langere tijd) gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst;
De Belastingdienst en/of het UWV erkennen de zelfstandigheid.

Wat zegt het contract?

Is in jouw contract aan al deze punten voldaan? Dan kan je nog steeds feitelijk een arbeidsovereenkomst hebben. Want wat er op papier is afgesproken speelt voor de vraag óf je een werknemer of zzp-er bent, geen rol. Zo oordeelde de Hoge Raad recent in een belangrijk arrest. Het gaat er juist om hoe op de werkvloer in de praktijk uitvoering wordt gegeven aan de arbeidsrelatie.

Je bent in de regel een échte zzp-er en geen schijnzelfstandige als je in lijn met bovenstaande uitgangspunten werkt. En er een duidelijk en verklaarbaar verschil is tussen jouw situatie en dat van de reguliere werknemers binnen hetzelfde bedrijf. Is dat verschil er niet of nauwelijks? Dan kan je potentieel werknemersrechten claimen. Neem gerust contact op om hier meer over te weten.

Ben je werkgever c.q. opdrachtgever en heb je hiermee te maken? Lees deze blog dan here.